Phạt hợp đồng là điều khoản cần thiết để đảm bảo trách nhiệm thực thi đầy đủ nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng. Điều khoản này có ý nghĩa là biện pháp chế tài, không xem như biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng. Theo quy định hiện nay, các bên hợp đồng có thể thỏa thuận mức phạt cho bất kỳ hành vi vi phạm nghĩa vụ nào của mỗi bên.

Mức phạt có thể được tính trong các trường hợp sau đây: (i) mức cụ thể, (ii) mức tỷ lệ phần trăm giá trị hợp đồng hay phần hợp đồng bị vi phạm hoặc (iii) quy định nguyên tắc chung cách xác định mức phạt. Tuy nhiên trường hợp pháp luật có quy định khác (thường là pháp luật chuyên ngành) thì việc thỏa thuận mức phạt vi phạm hợp đồng phải tuân theo quy định đó. Nếu cần thiết các bên có thể thỏa thuận thêm giới hạn của mức phạt áp dụng.

Quy định phạt hợp đồng chỉ được áp dụng nếu các bên có thỏa thuận chế tài này trong Hợp đồng. Nghĩa là chế tài này không áp dụng mặc nhiên khi không được thỏa thuận (nó khác với quy định bồi thường thiệt hại hợp đồng).

Theo Điều 418 BLDS 2015 thì phạt hợp đồng có thể “thay thế”, xem như khoản bồi thường thiệt hại nếu các bên (i) thỏa thuận phạt hợp đồng mà không phải bồi thường hoặc (ii) chỉ thỏa thuận thuận phạt và không nhắc đến bồi thường. Trong 2 trường hợp này bên bị vi phạm chỉ được áp dụng duy nhất biện pháp phạt hợp đồng mà không áp dụng song song cùng với chế tài bồi thường thiệt hại hợp đồng.

Mục đích của điều khoản này nhằm xác định giá trị pháp lý của các thỏa thuận hợp đồng mà các bên đã đạt được, quy định trong hợp đồng sẽ thay thế các nội dung thỏa thuận đã được các bên thực hiện vào trước thời điểm hợp đồng có hiệu lực. Điều này là cần thiết nhằm tránh những xung đột pháp lý khi vào một thời điểm có thể tồn tại nhiều thỏa thuận có thể thay thế hiệu lực cho nhau.

Theo quy định hiện nay, nếu một điều khoản hợp đồng trở nên vô hiệu thì điều này không hoàn toàn ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng nói chung với điều kiện là điều khoản đó không vi phạm các quy định của pháp luật đến mức làm ảnh hưởng đến hiệu lực của toàn bộ hợp đồng (VD thỏa thuận đối tượng mua bán là hàng hóa cấm kinh doanh).

Tính độc lập của từng điều khoản là tương đối, tuy nhiên các bên có thể thỏa thuận về nguyên tắc bất kỳ một điều khoản nào bị vô hiệu sẽ không làm ảnh hưởng đến hiệu lực của các điều khoản còn lại của hợp nhằm giúp hiểu đúng bản chất pháp lý, tính riêng biệt của từng điều khoản tùy vào từng bối cảnh hợp đồng.

Trên thực tế điều khoản này có những lợi ích như (i) làm cơ sở để xác định trách nhiệm sửa đổi của các bên đối với điều khoản bị cho là vô hiệu, tránh làm ảnh hưởng đến hiệu lực chung của hợp đồng; (ii) nếu điều khoản đó bị vô hiệu nhưng vô hiệu vì lý do pháp luật thay đổi (tại thời điểm ký kết hợp đồng điều khoản không vô hiệu nhưng trong quá trình thực hiện hợp đồng, pháp luật có sự thay đổi dẫn đến điều khoản đó bị vô hiệu) thì cần giải thích hiệu lực của điều khoản này là phù hợp với quy định của pháp luật vào thời điểm ký kết hợp đồng.

Không khước từ ở đây là không khước từ thực hiện quyền hoặc nghĩa vụ. VD một bên (Bên A) thay vì phải thanh toán cho Bên B giá trị hợp đồng vào ngày 5 hàng tháng nhưng vào ngày 5 của tháng nào đó, Bên A không thanh toán đúng hạn nhưng Bên B cũng không nhắc nhở Bên A dẫn đến sự hiểu nhầm của Bên A là bên B đã từ bỏ quyền được thanh toán đúng vào ngày mùng 5 hàng tháng hoặc/và từ bỏ luôn giá trị thanh toán mà Bên A đã chưa thanh toán. Do vậy để tránh sự nhầm lẫn đó, giữa các bên cần một thỏa thuận rằng một hành vi từ bỏ (tạm thời) quyền (quyền yêu cầu, quyền lợi) của một bên không đồng nghĩa bên đó (Bên B) đã từ bỏ quyền, quyền lợi đó và quyền, quyền lợi tương tự trong tương lai.

Tương tự như vậy bên có nghĩa vụ (Bên A) không thực hiện đúng nghĩa vụ của mình và bên có quyền (Bên B) vì lý do gì đó không có ý kiến về việc không thực hiện nghĩa vụ của bên kia thì điều này không đồng nghĩa rằng bên đó (Bên A) có quyền tiếp tục bỏ qua việc thực hiện đúng nghĩa vụ đó, hay nghĩa vụ tương tự trong tương lai và xem như bên có quyền đã chấp nhận sự từ bỏ thực hiện đúng nghĩa vụ đó.

Tóm tắt ý nghĩa của điều khoản

Thông qua quy định của Điều khoản, bên có quyền muốn tuyên bố (i) không từ bỏ việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ (trừ khi hai bên có thỏa thuận khác) khi bên có quyền không có ý kiến về nghĩa vụ của bên kia (bên có nghĩa vụ) mà vì lý do nào đó nghĩa vụ như vậy đã không được thực thi đúng theo quy định của hợp đồng; (ii) Bên có quyền không từ bỏ (không khước từ) quyền, quyền lợi đã chưa thực thi và quyền, quyền lợi tương tự trong tương lai; (iii) Bên có nghĩa vụ vẫn tiếp tục thực thi nghĩa vụ mà mình đã chưa thực hiện, không từ bỏ nghĩa vụ khi chưa có ý kiến chính thức của bên có quyền. 

Điều khoản này nhằm chỉ định một thẩm quyền xét xử tranh chấp do các bên thỏa thuận lựa chọn, thường là tòa án hoặc trọng tài thương mại. Việc lựa chọn cơ quan tài phán giúp các bên chủ động tìm kiếm một phương thức giải quyết tranh chấp phù hợp và hiệu quả hơn.

Về nguyên tắc đối với các vụ việc tranh chấp quan hệ hợp đồng có yếu tố nước ngoài, việc lựa chọn cơ quan tài phán sẽ do các bên hợp đồng quyết định, tuy nhiên tuỳ theo quy định pháp luật của từng quốc gia, vẫn có những ngoại lệ về thẩm quyền, VD theo Điều 470. Bộ luật tố tụng dân sự 2015, Tòa án Việt Nam có thẩm quyền riêng biệt đối với những vụ án: (i). Vụ án dân sự đó có liên quan đến quyền đối với tài sản là bất động sản có trên lãnh thổ Việt Nam; (ii). Vụ án ly hôn giữa công dân Việt Nam với công dân nước ngoài hoặc người không quốc tịch, nếu cả hai vợ chồng cư trú, làm ăn, sinh sống lâu dài ở Việt Nam; (iii). Vụ án dân sự khác mà các bên được lựa chọn Tòa án Việt Nam để giải quyết theo pháp luật Việt Nam hoặc điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên và các bên đồng ý lựa chọn Tòa án Việt Nam.

Ngoài ra nếu các hiệp ước thương mại song phương, đa phương mà hai bên hợp đồng thuộc các quốc gia là thành viên hoặc tham các hiệp ước thương mại đó có quy định cụ thể về cơ chế tài phán thì các bên phải tuân thủ quy định về lựa chọn thẩm quyền tài phán đó.

Là điều khoản xác định thẩm quyền trọng tài trong giải quyết các tranh chấp thương mại do các bên thỏa thuận. Một thỏa thuận trọng tài có hiệu lực sẽ loại trừ thẩm quyền của tòa án trong việc giải các quyết tranh chấp phát sinh.

Một số lưu ý khi thỏa thuận chọn trọng tài: (i). Thỏa thuận chính xác tổ chức trọng tài thực hiện thẩm quyền tài phán; (ii). Nguyên tắc chỉ định trọng tài viên; (iii). Quy tắc tố tụng trọng tài nào được áp dụng; (iv). Ngôn ngữ trọng tài, địa điểm tiến hành điều trần, xét xử …

Điều khoản luật áp dụng hay còn gọi là điều khoản chọn luật để giải thích và điều chỉnh hợp đồng. Đây là điều khoản cơ bản và tuân theo các nguyên tắc lựa chọn luật áp dụng hoặc theo quy định ưu tiên áp dụng luật quốc gia trong trường hợp có quy định.

Theo thực tế và thông lệ thương mại, việc lựa chọn luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng thường dựa vào các yếu tố sau: (i). Thẩm quyền quốc gia. Tức là thẩm quyền tài phán riêng biệt của quốc gia đó đối với quan hệ tranh chấp đặc thù; (ii). Mức độ phổ biến của hệ thống pháp luật hay luật quốc gia dự định lựa chọn. Là mức độ hoàn thiện của hệ thống pháp luật chuyên ngành đủ để giải quyết các quan hệ pháp lý có yếu tố nước ngoài theo từng lĩnh vực chuyên môn; (iii). Mức độ nhận thức, hiểu biết các quy định của luật pháp quốc gia dự định lựa chọn: Là hiểu biết những thuận lợi và khó khăn nếu áp dụng và thực thi các quy định của pháp luật quốc gia dự định lựa chọn điều chỉnh quan hệ hợp đồng; (iv). Vấn đề ngôn ngữ giao tiếp, ngôn ngữ pháp lý và sự hỗ trợ của tư vấn địa phương nơi luật quốc gia dự định được lựa chọn.

Ngoài ra nếu các hiệp ước thương mại song phương, đa phương mà hai bên hợp đồng thuộc các quốc gia là thành viên hoặc tham các hiệp ước thương mại đó có quy định cụ thể về chọn luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng thì các bên phải tuân thủ quy định về lựa chọn đó.

Theo quy định, khi hoàn cảnh thực hiện hợp đồng thay đổi cơ bản, bên có lợi ích bị ảnh hưởng có quyền đề nghị bên kia đàm phán lại hợp đồng trong một thời hạn hợp lý.

Xác định hoàn cảnh thay đổi dựa trên quy định về điều kiện áp dụng 

Điều 420, BLDS quy định hoàn cảnh thay đổi cơ bản khi có đủ các điều kiện sau đây: (i) Sự thay đổi hoàn cảnh do nguyên nhân khách quan xảy ra sau khi giao kết hợp đồng; (ii) Tại thời điểm giao kết hợp đồng, các bên không thể lường trước được về sự thay đổi hoàn cảnh; (iii) Hoàn cảnh thay đổi lớn đến mức nếu như các bên biết trước thì hợp đồng đã không được giao kết hoặc được giao kết nhưng với nội dung hoàn toàn khác; (iv) Việc tiếp tục thực hiện hợp đồng mà không có sự thay đổi nội dung hợp đồng sẽ gây thiệt hại nghiêm trọng cho một bên; (v) Bên có lợi ích bị ảnh hưởng đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết trong khả năng cho phép, phù hợp với tính chất của hợp đồng mà không thể ngăn chặn, giảm thiểu mức độ ảnh hưởng đến lợi ích.

Tuy nhiên quy định hoàn cảnh thay đổi không định nghĩa chung về loại sự kiện hoàn cảnh mà sự kiện đó phải dựa vào các đặc điểm, điều kiện áp dụng của điều 420 BLDS để giải thích, do vậy khi thương thảo hợp đồng, các bên cần chú ý và quy định cụ thể hơn các sự kiện hoàn cảnh phù hợp để đưa vào hợp đồng. Nói nôm na là tại một thời điểm các bên thỏa thuận các quyền lợi thụ hưởng mà mỗi bên có được, đồng thời nhận thức rõ bối cảnh cho phép các bên thỏa thuận các quyền lợi như vậy nhưng nay các quyền lợi đó không còn được đảm bảo nữa vì bối cảnh thực hiện hợp đồng đã có sự thay đổi cơ bản và sự thay đổi này làm ảnh hưởng đến quyền lợi của các bên.

Hoàn cảnh thay đổi có thể do: sự thay đổi chính sách pháp luật, thay đổi chi phí do tỷ giá, biến động thị trường, chỉ số giá tiêu dùng, những thay đổi này có tính đột biến, bất thường hoặc những thay đổi cơ bản xảy ra một cách khách quan, khó hoặc không thể dự báo. 

Khi thương thảo hợp đồng, cần chú ý điều gì

>> Xác định nhóm lại sự kiện Hoàn cảnh thay đổi một cách cụ thể, dễ hiểu, dễ áp dụng

>> Trình tự thủ tục xử lý khi xảy ra Hoàn cảnh thay đổi

>> Điều kiện để thực hiện tiếp hợp đồng hay chấm dứt hợp đồng khi xảy ra sự kiện Hoàn cảnh thay đổi

Điều khoản bất khả kháng được xếp vào điều khoản phổ biến, tuy nhiên thực tế nhiều bên ít khi để ý ý nghĩa của điều khoản này, VD khi xảy ra một sự kiện bất khả kháng, bên đang thực hiện nghĩa vụ bị ảnh hưởng bởi sự kiện bất khả kháng thực hiện thông báo với bên có quyền về sự kiện và tạm dừng thực hiện hợp đồng để khắc phục nhưng bên đó không biết mình đang thực hiện các nghĩa vụ bắt buộc của quy định thực hiện hợp đồng trong trường hợp bất khả kháng.

Theo BLDS 2015, bất khả kháng là “sự kiện xảy ra một cách khách quan không thể lường trước được và không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép” (khoản 1, Điều 156)

Với quy định trên, một thỏa thuận để làm rõ nghĩa hơn về bất khả kháng, trách nhiệm của hai bên trong việc phối hợp, khắc phục, xử lý các vấn đề liên quan đến nghĩa vụ bị ảnh hưởng bởi sự kiện bất khả kháng là điều cần thiết .

Một điều khoản bất khả kháng thông thường gồm những quy định sau: (i). định nghĩa và phân loại sự kiện bất khả kháng; (ii) các ngoại lệ của sự kiện bất khả kháng; (iii). trách nhiệm, nghĩa vụ phát sinh đối với bên không thể thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng do bị ảnh hưởng bởi sự kiện bất khả kháng (thường là không phải chịu trách nhiệm phù hợp với điều kiện, cam kết quy định trong hợp đồng hoặc pháp luật có quy định về vấn đề này); (iv) thủ tục thông báo cho bên còn lại; (v). trách nhiệm hạn chế khắc phục hậu quả, thiệt hại của bên có nghĩa vụ bị ảnh hưởng bởi bất khả kháng; (vi) khả năng duy trì và thực hiện tiếp hợp đồng nếu sự kiện bất khả kháng làm ảnh hưởng nghiêm trọng đến việc thực hiện hợp đồng.

Mặc dù đã có quy định điều chỉnh, nhưng điều khoản bồi thường thiệt hại luôn cần thiết vì ngoài trách nhiệm bồi thường do hành vi vi phạm hợp đồng thì có một số điểm lưu ý khi các bên thỏa thuận điều khoản này (Xem thêm quy định bồi thường thiệt hại):

Phạm Vi Bồi Thường, tức là xem xét đến trách nhiệm đối với các thiệt hại thực tế hay bồi thường có giới hạn dù thực tế thiệt hại xảy ra như thế nào. Theo khoản 2, điều 419 BLDS, thiệt hại được bồi thường bao gồm (i) thiệt hại cho lợi ích mà lẽ ra mình sẽ được hưởng do hợp đồng mang lại; (ii) các khoản chi trả chi phí phát sinh do không hoàn thành nghĩa vụ hợp đồng mà không trùng lặp với mức bồi thường thiệt hại cho lợi ích mà hợp đồng mang lại.

Theo quy định trên thì thiệt hại bao gồm cả “thiệt hại trực tiếp” và “thiệt hại gián tiếp” do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra. Điều này phù hợp với khoản 1, Điều 419 BLDS 2015. Điều 419 dẫn chiếu đến cách xác định thiệt hại theo Điều 360, BLDS 2015 là “Trường hợp có thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ gây ra thì bên có nghĩa vụ phải bồi thường toàn bộ thiệt hại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác”. Như vậy quy định trên có 2 ngoại lệ của bồi thường thiệt hại toàn bộ thiệt hại là khi (các bên) có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định.

Giới Hạn Bồi Thường, là thỏa thuận liên quan đến giới hạn giá trị của việc bồi thường trong mỗi tình huống được phân loại hoặc áp dụng chung cho tất cả trường hợp, VD các bên có thể thỏa thuận ” Giá trị bồi thường cộng gộp liên quan đến một hành vi vi phạm hợp đồng bất kỳ trong mọi trường hợp không được vượt quá [ ] ”. Ngoài ra khi dự thảo hợp đồng, các bên có thể lưu ý đến các nhóm, tính chất thiệt hại khác nhau để đưa ra yêu cầu bồi thường phù hợp như (i) thiệt hại cho bên thứ ba (VD: chủ nhà bồi thường cho bên thứ ba do hành vi của nhà thầu nhưng lỗi được xác định do nhà thầu, thì nhà thầu sẽ hoàn bồi thường như thế nào cho chủ nhà), (ii). nghĩa vụ bồi thường liên đới… 

Là điều khoản xác định nghĩa vụ, trách nhiệm bảo mật, giữ không tiết lộ các dạng thông tin quan trọng phù hợp với các quy định về điều kiện, cam kết thực hiện do các bên thỏa thuận thực hiện. Một điều khoản bảo mật thông tin thường bao gồm những nội dung sau: (i) Định nghĩa loại thông tin bảo mật; (ii) Nghĩa vụ bảo mật không tiết lộ; (iii) Các trường hợp ngoại lệ thực thi nghĩa vụ bảo mật; (iv) Trách nhiệm pháp lý; (v) Thời hạn bảo mật.